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“鱼雷”是否属于爆炸物
作者:谢斌  发布时间:2018-12-03 10:05:20 打印 字号: | |

基本案情:1、非法储存爆炸物罪。2015年11月,被告人蒋某某在湖南省永州市珠山镇无证经营烟花爆竹店时,非法将一湖南老板送的17333枚鱼雷存放在该店,后将所有鱼雷运回位于黄沙河镇的自己家中。经鉴定,鱼雷中检出氯酸钾和硫磺、高氯酸钾和硫磺。经称量,鱼雷的总重量为9625.50克。2、非法持有枪支罪。2016年农历1月的一天,被告人蒋某某在本村与珠塘村有纠纷的山上的一个厂棚内拿了一支改装的射钉枪及一支枪管回家。经鉴定,该枪支属火药类枪支,能正常击发。3、非法经营罪。2016年年底,被告人蒋某某在湖南省永州市珠山镇无证经营烟花爆竹被湖南当地有关部门查处后,被告人蒋某某将没有被没收的烟花运回到全州县自己家中。同时,被告人蒋某某还非法购买烟花354个、鞭炮5619卷存放在自己家中和本村蒋仁亮家中,用于经营。经鉴定,爆竹中检出高氯酸钾和硫磺;烟花中检出高氯酸钾、硝酸钾、硫磺和碳粉;鞭炮的总价值为89 495.20元,烟花的总价值为18 469元。

裁判结果:一审刑事判决:一、被告人蒋某某犯非法储存爆炸物罪,判处有期徒刑十一年;犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑六个月;犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处罚金人民币一万元;二、公安机关在被告人蒋某某家及蒋仁亮家扣押的烟花爆竹一批、射钉枪一支、射钉枪枪管一根、汽油一桶、“燕京啤酒”纸箱包装的鱼雷10箱、烟花244个、“牡丹”字样纸箱装的鱼雷1箱、印有“蒸汽烘干”字样纸箱包装的鱼雷一箱,予以没收。宣判后,被告人蒋某某提出上诉。

二审依法改判:上诉人蒋某某犯非法储存爆炸物罪,判处有期徒刑六年;犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑六个月;犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑七年,并处罚金人民币一万元。

争议焦点:

    1、含有氯酸钾、高氯酸钾成分的“鱼雷”是否属于爆炸物,属于何种爆炸物?2、无价格认定人员签名的价格认定结论书是否符合程序?3、射钉枪类火药枪是否需要进行枪口动能比测试。4、无证销售烟花爆竹是否构成非法经营罪?

评析:

    一、关于含有氯酸钾、高氯酸钾成分的“鱼雷”是否属于爆炸物,属于何种爆炸物?

    爆炸物品,是指具有爆破性并对人体造成杀伤的物品,如各种炸药、雷管、非电导爆系统、起爆药和爆破剂以及黑火药、烟火剂、信号弹和烟花爆竹等。黑火药,是危险性中等的炸药。烟火药,主要利用其燃烧反应产生可见光、红外辐射、高热、高压气体、气溶胶烟幕和声响等效应的弱爆炸性物质。国家安全生产监督管理总局令(第61号)《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》规定,严禁转包分包、委托加工和违规使用氯酸钾。《关于进一步加强烟花爆竹安全监督管理工作的意见》规定,依法将氯酸钾纳入易制爆危险化学品监管范围,严格销售、购买和使用流向登记,严禁使用氯酸钾生产烟花爆竹。《民用爆炸物品管理条例》第35条同时规定,严格控制用氯酸盐配置烟火剂。本案“鱼雷”属违规使用氯酸钾配制的“烟花爆竹”,根据侦查机关对查获”鱼雷“所作的侦查实验来看,本案“鱼雷”具有一定的杀伤力和破坏性,对公共安全有重大的威胁和危害,依法应当认定为爆炸物。

    另外,根据公安部物证鉴定中心《化学方法检验黑火药、烟火药残留物》确定,黑火药主要成分为:硝酸钾、硫磺、木炭。烟火药的主要成分为:氯酸钾(或高氯酸钾、硝酸钾、硝酸钡)、硫磺、木炭、铝粉(或镁粉、镁铝合金粉、硅铝合金粉)及锶盐、铜盐、钠盐等着色物质。查获的“鱼雷”中检出氯酸钾、硫磺及高氯酸钾、硫磺成分,应属于烟火药成分,其危害性应与黑火药的危险性区分,量刑时亦应按《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定。

二、无价格认定人员签名的价格认定结论书是否符合程序?

价格认定,是指经有关国家机关提出,价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的,价格不明或者价格有争议的,实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。本案中的价格认定结论书确实加盖了认定机构的公章,但是无认定人员的签名。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定,鉴定文书缺少签名、盖章的,不得作为定案的根据。因此,提出价格认定结论程序违法不能作为定案根据的意见。发改委颁布的《价格认定行为规范》第三十八条规定,价格认定机构应当制作价格认定结论书正式文本并加盖价格认定机构公章。价格认定中心依据该行为规范确定认定程序并无不当。那么,在实务操作中,到底应该根据何种规定来审查价格认定结论书。

我们认为《刑事诉讼法解释》属于法律,而《价格认定规定》及《价格认定行为规范》属于部门规定,这是下位法与上位法冲突,应当适用上位法的规定。《刑事诉讼法解释》第八十六条规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。因此,在实务中对出具加盖了价格认定机构公章的价格认定结论书,经审查符合该规定并已告知犯罪嫌疑人的,可作为刑事诉讼证据使用,但公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对价格认定结论书有异议,人民法院认为价格认定机构有必要派员出庭说明情况的,可以通知价格认定机构派员出庭说明情况。经人民法院通知,价格认定机构拒不派员出庭说明情况的,价格认定结论书不得作为定案的根据。

三、射钉枪类火药枪是否需要进行枪口动能比测试?

    《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定,非制式枪支、弹药,是指未经有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支、弹药,包括自制、改制的枪支、弹药和枪支弹药生产企业研制工作中的中间产品。对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。根据该规定,在实务中很多类似仿真枪,玩具枪在鉴定时枪口比动能大多大于等于1.8焦耳/平方厘米,如果均认定为枪支,则极易造成罪责刑不相符,扩大了刑事打击面。而从实际操作中看,射钉枪是根据射钉器改制而成,利用射钉弹内的火药动力击发弹丸,而射钉弹又分为大小不一的类型,且射钉弹里的火药可以通过人为增加火药量来控制,因此,对射钉枪的枪口比动能测试易受射钉弹大小、射钉弹内火药量的多少影响,不能得出唯一性较为稳定的结论。因此,对于火药为动力的非制式火药类枪支基本不需做枪口比动能测试。而公安部物证中心的《枪支性能的检验方法》,上面明确对于前装式非制式火药枪支,由于枪口比动能受装药量等因素影响,故只要求能击发底火就可认定为枪支。另外,根据公安部关于对空包弹管理有关问题的批复》中规定:“对于射钉弹、发令弹的口径与制式枪支口径相同的,应当作为民用枪支弹药进行管理;口径与制式枪支口径不同的,对制造企业应当作为民用爆炸物品使用单位进行管理,其销售、购买应当实行实名登记管理”。根据对本案射钉枪口径的测量,其使用的射钉弹不符合制式枪支口径,查获的射钉弹可不作为弹药认定。

    四、无证销售烟花爆竹是否构成非法经营罪?

   《烟花爆竹经营许可实施办法》从事烟花爆竹批发的企业(以下简称批发企业)和从事烟花爆竹零售的经营者应当按照本办法的规定,分别取得《烟花爆竹经营(批发)许可证》和《烟花爆竹经营(零售)许可证》。未取得烟花爆竹经营许可证的,任何单位或者个人不得从事烟花爆竹经营活动。而《刑法》第二百二十五条规定,违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。其中,“未经许可”,是指未经国家有关主管部门批准;“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”,是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品,如食盐、烟花爆竹等。烟花爆竹属于特许经营的商品,未办理经营许可证而擅自买卖的行为,构成非法经营罪。

来源:桂林市中级人民法院
责任编辑:邬红艳